Como amplamente divulgado, em julgamento muito aguardado pelas empresas em geral, o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que essa passa a ser aplicada após 15.3.2017, data em que fora julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral sobre a matéria.

A conhecida como “tese do século” acabou por gerar “filhos”, ou seja, pleitos que se fundam com base na sua decisão.

Um deles é o tema 1067, de repercussão geral, em que se discute, à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.

A Controvérsia em Torno da exclusão do pis e cofins da própria base

Os contribuintes sustentam que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a totalidade da receita auferida (para quem é lucro real) ou o faturamento, assim entendido como o total das receitas próprias da atividade auferidas (para quem é lucro presumido). No entanto, como as referidas contribuições incidentes sobre as operações não são pertencentes à pessoa jurídica, ou seja, são repassadas à União, defendem pela exclusão dos respectivos valores da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ainda não há data para o julgamento do tema, mas, em paralelo, diversos contribuintes têm acionado o judiciário para garantir o direito à exclusão aqui tratada, como é o caso do Mandado de Segurança nº 5056434-23.2020.4.04.7000 (atualmente suspenso em razão do Recurso Extraordinário com repercussão geral).

Na decisão foi concedida a segurança para suspender a exigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a inclusão, na sua base de cálculo, das próprias contribuições para o PIS e COFINS, bem como autorizada a compensação do que fora recolhido a tal título nos últimos cinco anos imediatamente prévios à impetração da ação.

O Juiz Cláudio Roberto da Silva sustentou que:

“É notório que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574706, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Analisando as razões do julgado acima, verificamos que o fundamento para tanto residiu no art. 195 da Constituição Federal, o qual previu que a base de cálculo das contribuições sociais seria a receita ou faturamento.

Sendo assim, limitada a base de cálculo do PIS e da COFINS, o entendimento da Corte Maior é no sentido de que não poderia o legislador infraconstitucional prever outras bases de cálculo para alargar aquela base de cálculo original, ainda que a pretexto de conceituar o faturamento como receita bruta, por isso que o Decreto 1.598/77, ao considerar receita bruta como aquela compreendida no resultado das operações de conta alheia, englobando todas as receitas da atividade da pessoa jurídica, teria incluído todos os tributos indiretos, como é o caso do ISS e ICMS, na base de cálculo do PIS e COFINS.

Considerando que os tributos nada mais são que receitas pertencentes ao Estado, o fato é que a Corte Máxima entendeu por bem decidir que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE 574706)

O raciocínio pode e deve ser aplicado ao caso em tela, isso porque, tal qual como ocorre com o ICMS e o ISS, não se pode incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo.”

Embora haja outras decisões favoráveis aos contribuintes, também existem decisões desfavoráveis, como no caso da apelação cível nº 5020356-75.2019.4.03.6100 (TRF3).

A Juíza Relatora Denise Avelar, em seu voto, negou provimento ao recurso e sustentou que:

“A exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo não merece acolhida, pois o precedente estabelecido no julgamento do RE 574.706 não pode ser estendido a outras exações incidentes sobre a receita bruta.

Inicialmente, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/COFINS”.

Embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele tratada (restrita ao ICMS), esta Turma Recursal entende que a conclusão do julgado não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária.”

De toda forma, deve-se aguardar o desfecho do tema 1067. Inclusive, o STJ tem suspendido os processos que versam sobre a matéria até que o haja o julgamento do tema pelo STF.