O instituto da liberdade provisória sofreu grandes modificações pela legislação penal brasileira nos últimos anos. Tem como objetivo impedir a manutenção de uma prisão cautelar desnecessária, ao mesmo tempo em que o acusado permanece vinculado ao processo.

Pode ser vista como uma situação intermediária entre a liberdade e a prisão cautelar, onde o acusado permanece com vínculo ativo ao Processo Penal, sem estar com sua liberdade restrita.

Trata-se de uma garantia estabelecida na Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXVI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

É cabível desde a fase do inquérito policial, até o trânsito em julgado da sentença penal, e pode ser classificada em duas espécies: liberdade provisória com fiança; e liberdade provisória sem fiança, conforme art. 310, III, do Código de Processo Penal:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

[…]

II – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A concessão da liberdade provisória deve ser obrigatoriamente decretada pelo magistrado quando presentes os requisitos legais. Entretanto, há situações em que a lei proíbe a concessão aos suspeitos/acusados, em uma inovação que foi trazida pela Lei 13.964/2019, popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”.

Referida proibição, que independe da imposição ou não de medidas cautelares, foi trazida com a inclusão do § 2º ao art. 310 do CPP, tendo entre seus objetivos, o de combater o crime organizado e a macrocriminalidade. À alteração, foi dada a seguinte redação:

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

Nesse caso, importa observar o texto legal separadamente. Em um primeiro ponto, observa-se a existência de três situações em que ao acusado não poderá ser concedida a liberdade provisória:

1. Agente reincidente;
2. Integrante de organização criminosa armada/milícia;
3. Que tenha porte arma de fogo de uso restrito.

Parte da doutrina considerou tal alteração inconstitucional, por criar uma limitação ao direito à liberdade, com maior rigidez no sistema penal, refletindo no aumento da agressividade e da severidade das medidas impostas para controle da criminalidade.

Segundo essa parcela da doutrina, há violação aos princípios constitucionais da liberdade, da presunção de inocência, da jurisdicionalidade e da proporcionalidade, configurando um verdadeiro compêndio de problemas avistados pela doutrina penalista com viés mais garantista.

Além disso, para crimes de racismo e crimes hediondos (e equiparados), que são considerados inafiançáveis pela Constituição Federal, não é possível a concessão de liberdade provisória com pagamento de fiança – observando a natureza inafiançável do delito.